Institutas de Justiniano: Dos Contratos Reais (Mútuo)
Fonte: As Institutas de Justiniano (gutenberg.org)
LIVRO III. TÍTULO XIV. DOS CONTRATOS REAIS, OU OS MODOS PELOS QUAIS AS OBRIGAÇÕES SÃO CONTRAÍDAS PELA ENTREGA
Contratos reais, ou contratos celebrados pela entrega (traditio), são exemplificados pelo empréstimo para consumo, isto é, o empréstimo de coisas que são estimadas por peso, número ou medida, por exemplo, vinho, azeite, cereais, moeda cunhada, cobre, prata ou ouro: coisas nas quais transferimos nossa propriedade sob a condição de que o recebedor (mutuário) nos transfira, em momento futuro, não as mesmas coisas, mas outras coisas do mesmo gênero e qualidade: e este contrato é chamado mutuum (mútuo), porque através dele meum ou meu torna-se tuum ou teu. A ação à qual dá origem é chamada condictio.
1. Igualmente, uma pessoa é vinculada por uma obrigação real se recebe o que não lhe é devido de outra que lhe paga por erro; e esta última pode, como autor [da ação], mover uma condictio contra ele para sua recuperação, por analogia à ação cuja fórmula era 'se for provado que ele deve entregar', exatamente como se o réu tivesse recebido um empréstimo (mútuo) dele. Consequentemente, um pupilo a quem, por erro, é pago algo que não lhe é realmente devido sem a autoridade de seu tutor, não será mais obrigado por uma condictio pela recuperação do dinheiro não devido do que por uma [ação] relativa a dinheiro recebido como empréstimo (mútuo): embora este tipo de responsabilidade não pareça fundar-se em contrato; pois um pagamento feito para quitar uma dívida destina-se a extinguir, e não a criar, uma obrigação.
2. Também assim, uma pessoa a quem uma coisa é emprestada para uso (commodatum) fica sujeita a uma obrigação real e é responsável pela ação relativa ao empréstimo para uso (actio commodati). A diferença entre este caso e um empréstimo para consumo (mútuo) é considerável, pois aqui a intenção não é tornar o objeto emprestado propriedade do comodatário (aquele que toma emprestado para uso), que, consequentemente, é obrigado a restituir a mesmíssima coisa. Novamente, se o recebedor de um empréstimo para consumo (mutuário) perde o que recebeu por algum acidente, como incêndio, desabamento de edifício, naufrágio, ou ataque de ladrões ou inimigos, ele ainda permanece obrigado: mas o comodatário, embora responsável pelo maior cuidado (custodia) na guarda do que lhe foi emprestado – e não é suficiente que ele tenha demonstrado tanto cuidado quanto usualmente dedica aos seus próprios assuntos, se outra pessoa poderia ter sido mais diligente na sua guarda – não tem que responder pela perda ocasionada por fogo ou acidente fora de seu controle (caso fortuito ou força maior), desde que não tenha ocorrido por culpa sua. Caso contrário, obviamente, é diferente: por exemplo, se você decide levar consigo em uma viagem uma coisa que lhe foi emprestada para uso, e a perde ao ser atacado por inimigos ou ladrões, ou por um naufrágio, é indiscutível que você será responsável pela sua restituição. Uma coisa não se diz propriamente emprestada para uso (commodatum) se alguma recompensa (contraprestação) é recebida ou acordada pelo serviço; pois, neste caso, considera-se que o uso da coisa foi alugado (locatio conductio), e o contrato é de natureza diferente, pois um empréstimo para uso (comodato) deve ser sempre gratuito.
3. Da mesma forma, a obrigação incorrida por uma pessoa com quem uma coisa é depositada para custódia (depositum) é real, e ela pode ser processada pela ação de depósito (actio depositi); sendo ele também responsável pela restituição da coisa idêntica depositada, embora apenas quando perdida por algum ato comissivo positivo de sua parte (dolo): pois por descuido, isto é, desatenção e negligência (culpa), ele não é responsável. Assim, uma pessoa de quem uma coisa é roubada, sob cuja guarda foi extremamente descuidada, não pode ser chamada a prestar contas, porque, se um homem confia bens à custódia de um amigo descuidado, não tem a quem culpar senão a si mesmo por sua falta de cautela.
4. Finalmente, o credor que recebe uma coisa em penhor (pignus) está sob uma obrigação real, e é obrigado a restituir a própria coisa pela ação de penhor (actio pigneraticia). O penhor, contudo, é para o benefício de ambas as partes; do devedor, porque lhe permite tomar empréstimos mais facilmente, e do credor, porque tem melhor garantia de reembolso; e, consequentemente, é regra estabelecida que o credor pignoratício (pledgee) não pode ser responsabilizado por mais do que o maior cuidado (exactissima diligentia) na custódia do penhor; se demonstrar este cuidado, e ainda assim perder a coisa por algum acidente (caso fortuito), ele próprio fica isento de toda responsabilidade, sem perder o seu direito de processar pela dívida.
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